Un tiro en el corazón a la producción del cine argentino

Por Julio Raffo
El abogado experto en el audiovisual y ex diputado nacional escribe sobre la concepción, vicios y efectos del decreto 662/2024 que conspira contra el fomento de la producción nacional.

El presidente Javier Milei dictó recientemente el Decreto N° 662/24 mediante el cual se reglamentan algunas de las disposiciones de la Ley N° 17.741 relativas al subsidio a la vez que se derogan reglamentaciones relativas a la cuota de pantalla

I- Un decreto afectado de nulidad

El análisis del Decreto N° 662/24, pretendidamente “reglamentario” de la Ley N° 17.741, debe hacerse primeramente a la luz de las facultades y restricciones que la Constitución Nacional le asigna al Presidente de la Nación en materia de dictar las normas reglamentarias y, al mismo tiempo, a la luz de la congruencia -o “incongruencia”- entre los criterios y contenidos de la ley “reglamentada” y lo que impone la norma reglamentaria.

Adelantamos que si existe esa “incongruencia” -como creo que es el caso- la norma reglamentaria es sancionada con su “nulidad”, a través del procedimiento de impugnación que la ley procesal establece.

En relación a este tema la Constitución, en su Art. 99, Inc 2°, establece que el Poder Ejecutivo: 

“Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.”.

Respecto de esta disposición constitucional la jurisprudencia de la Corte -que tiene siempre la última palabra en materia de interpretación en nuestro Derecho- ha señalado claramente que:

a) los decretos reglamentarios “…se encuentran por debajo de las leyes a las que reglamentan o en las que se sustentan…” y

b) que un  decreto reglamentario “altera el espíritu de la Ley”  cuando su contenido “…se muestra como irrazonable (o) incompatible con los preceptos legales…”. (1)

En esto está claro que “…facultad del Presidente de la Nación es limitada y no puede desviarse de su verdadero objeto...” que es el facilitar la aplicación de la Ley y no “desnaturalizarla”  en su contenido, obstaculizando o impidiendo el adecuado cumplimiento de su finalidad.

En otras palabras: la Constitución habilita al Presidente a reglamentar las leyes estableciendo:

“…condiciones, requisitos, limitaciones o distinciones que… se ajustan al espíritu de la norma reglamentada o sirven razonablemente la finalidad esencial que ella persigue.” (2)

Y en esto de “ajustarse” o no al espíritu de la norma o de “servir a su finalidad” está el límite entre lo que el presidente puede o no puede hacer al dictar un decreto reglamentario.

Es más, la Corte ha establecido que el vicio que afecta a los Decretos reglamentarios cuyos contenidos no se ajustan estrictamente al marco que la Ley establece es tan grave que no puede ser subsanado por medio de una aprobación legislativa posterior. Y lo hizo en estos términos:

“…cabe poner de relieve que los decretos que en su origen se hallan viciados de inconstitucionalidad por haber sido dictados por el Poder Ejecutivo con exceso de sus facultades reglamentarias no son susceptibles de purga o subsanación mediante la ratificación parlamentaria posterior. Ello es así porque la Constitución Nacional impide a ese poder ejercer funciones legislativas sin contar con base legal previa y suficiente, y la oportuna observancia de tal requisito no depende de la gracia del Congreso. Por expresa previsión constitucional, sólo en el excepcionalísimo supuesto de los decretos de necesidad y urgencia la ratificación ulterior podría tener la virtualidad convalidatoria que, impropiamente, se pretende extender al caso.” (3) 


II- El contenido de la Ley N° 17.741 que el decreto desnaturaliza

El Decreto N° 662/2024, atenta contra la finalidad de la Ley 17.741 en su finalidad de fomentar la producción nacional mediante un “subsidio” y lo desnaturaliza al establecer porcentajes arbitrarios.

2.1- La “recuperación de costos” mediante el “subsidio”

La asignación de recursos del Fondo de Fomento a los productores de cine con el objetivo y finalidad de contribuir a la recuperación de sus costos, no es expresión de una política de “repartir plata”, como con desafortunada e irrespetuosa expresión ha sostenido recientemente alguna autoridad nacional. Ello ha sido la expresión de una política de contribuir económica y significativamente a la existencia de la producción nacional, y más allá de que ella fuese talentosa o no, tema propio de la crítica cinematográfica y no de un organismo de fomento de la actividad.

2.1.1- Fundamento y necesidad

El denominado “subsidio” a la producción nacional es el mecanismo mediante el cual la Ley asigna, al fomento de la producción nacional, recursos fiscales generados por la comercialización de obras audiovisuales, con la finalidad de compensar, en algún grado, las limitaciones de nuestro mercado interno y la debilidad frente a desigual y desleal competencia que presenta la presencia de las "majors" en el mercado, frente a la curiosa modalidad del “dumping” que afecta a la producción de cine en el marco de su comercialización.

En la página oficial de la OMC se nos informa que “El Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del GATT de 1994 (Acuerdo Antidumping) define el dumping como la introducción de un producto en el mercado de otro país a un precio inferior a su valor normal.”, y el precio de la entrada de cine para ver películas norteamericanas en los EEUU (NY) es de U$S 17,50 en muchas de sus salas,  (Cfr. ver aquí) entre nosotros la misma película se ofrece al precio de US 7$ (a valores reales). Esto significa que el valor que se paga en los EE.UU. es en torno de un 250 % mayor. 

Otra dimensión de esta modalidad del “dumping” se evidencia al advertir que una película cuyo de producción fue de US$ 225 millones (por ejemplo “El Irlandes”) pudo verse al  mismo precio que se  pagaba por ver una película nacional cuyo “costo medio de producción” está en torno de 1 millón de dólares.

No hay ningún tipo de producto industrial, agrícola o de servicios que pudiese soportar  esa perversa relación económica frente a un producto extranjero.

¿Qué sucedería con la industria automotriz nacional si el auto más caro europeo o norteamericano se ofreciese al consumidor local al mismo precio que los que se fabrican aquí? autos fabricados aquí? Es por eso que, desde 1948 (4) y durante todos los gobiernos, fue una “política de Estado permanente el atribuir una asignación específica de recursos fiscales, generados por la comercialización de obras audiovisuales, para brindar el apoyo económico que nuestra producción necesita para poder existir, en las desiguales condiciones señaladas. Por las mismas razones un apoyo económico significativo a la producción audiovisual se brinda en Francia, España, Italia, Brasil, Méjico, entre muchos otros.


2.1.2- El texto y finalidad de la Ley 17.741

La Ley establece un sistema de  fomento  con el objetivo y justificación de  contribuir a la recuperación de los costos de producción de “…todas las películas nacionales, o de coproducción nacional, que sean comercializadas en el país a través de cualquier medio de exhibición…” según lo establece en su Art. 29.

La misma  norma legal impone que:

“…Los índices del subsidio que se fijen por vía reglamentaria tendrán una proporción variable que atienda al siguiente criterio:

a) prioritariamente facilitando la recuperación del costo de una película nacional de presupuesto medio y según lo establezca anualmente el INSTITUTO NACIONAL DE CINE Y ARTES AUDIOVISUALES; y 

b) posteriormente, una vez cubierto dicho costo, el índice del subsidio disminuirá hasta alcanzar el tope determinado por el artículo 31.”  (el costo final que el INCAA reconoce a cada producción en base a la documentación que debe presentar el productor).

En esto es claro que la ley ha establecido un sistema que tiene en la contribución económica a la “recuperación de costos” su núcleo central: ayudando con mayor intensidad hasta el valor del “presupuesto medio” de una película -que debe determinar el Incaa-, y continuando con esa ayuda hasta que se alcance el valor del costo del producción que el Incaa hubiere reconocido en base a la documentación presentada. Esto es lo que la Ley establece y ningún decreto “reglamentario” puede desvirtuar, contradecir u obstaculizar, al menos dentro del marco general que delimita la Constitución Nacional para los decretos reglamentarios, y del marco especial que delimita la Ley que se pretende reglamentar.

No obstante el Decreto N° 662/2024, desnaturalizando ese criterio, esa prioridad  y ese objetivo, impone como desaprensivo “lecho de Procusto”, porcentajes límites cuyo origen sólo pueden encontrarse en el “arbitrio” del Sr. Milei toda vez que en los fundamentos del decreto no se encuentra razón alguna que nos digan de dónde surgen esos valores. Y si el fundamento de esos porcentajes es el arbitrio del Presidente, el decreto que los impone es “arbitrario” y pasible de nulidad por ese motivo, además de serlo por no conformarse al criterio de la ley sobre el tema.


2.1.3- Los extraños porcentajes del Decreto N° 662/2024 (5)

El Decreto N° 662/2024, en el Art. N° 31 de su Anexo Reglamentario, establece las siguientes restricciones porcentuales al fomento mediante el subsidio que la Ley prevé:

a) El subsidio a la producción de películas nacionales no podrá exceder el 20 % del Fondo de Fomento Cinematográfico. (Art. 29 del Anexo reglamentario).

Esta limitación -además de carecer de fundamento explícito que dé razón respecto de dónde surge la magnitud establecida- se limita anualmente la totalidad del fomento mediante subsidios a la quinta parte del Fondo cuando, precisamente, el principal destino de ese Fondo es “fomentar” la producción de cine.

b) “El subsidio otorgado, en ningún caso podrá significar más del 50 % del costo de producción total del proyecto, que en ningún caso podrá superar, individualmente, el 50 % de cada uno de los costos de producción del mismo…” ( Art. 31 del Anexo Reglamentario).

Esta disposición agravia el criterio de la Ley que impone que el subsidio debe prioritariamente atender a la recuperación del costo de una película de “presupuesto medio” y posteriormente a la recuperación del total del costo de producción “reconocido”. Tampoco se da razón del origen de estas cantidades porcentuales ni se da cumplimiento a la obligación de establecer “los índices de proporción variable” que la ley impone.

c) La norma también establece que “Ninguna producción podrá obtener más del 5 % del total de los recursos asignados anualmente por el INSTITUTO NACIONAL DE CINE Y ARTES AUDIOVISUALES al otorgamiento de subsidios”.

Esta disposición pone en las manos del INCAA una nueva e inesperada facultad: la de determinar cada año el total de los recursos que se aplicaran al fomento mediante subsidio a la recuperación de costos, cifra total que, claro está, no podría superar al límite del 20 % analizado en el punto anterior. Se trata de otro límite injustificado que se añade a lo ya comentado (6)


2.2- Un “penalidad” incomprensible

A los porcentajes expuestos se agrega una sorprendente limitación. El Decreto establece que:

“El beneficiario de un subsidio no podrá iniciar el trámite de solicitud de uno nuevo hasta transcurrido 1 año calendario desde la percepción total del último subsidio solicitado o desde que la producción beneficiada con el subsidio anterior se haya exhibido en la forma establecida en el proyecto aprobado, lo que ocurra más tarde.”

Esta disposición, además de sorprendente, pone en evidencia un gran desconocimiento del funcionamiento de la actividad productiva independiente, o quizá una intención de paralizarla mediante la tan cacareada política de la “motosierra”.

En efecto, la producción audiovisual que no es subsidiaria de contratos con las “Plataformas”, puede sostenerse sólo gracias al fomento económico que la ley establece. Y el trámite de una asignación, liquidación y pago de los subsidios lleva largos meses de gestión en el INCAA, desde el momento en que se “inicia” el pedido de “preclasificación, hasta que se otorga y, después del reconocimiento de costo, se “liquida y paga”. Y a ese lapso de le debe agregar el plazo de un año, a contar desde el momento en que el trámite anterior fue finiquitado o la película sea estrenada y así resulta que, sin justificación alguna, se establece una arbitraria suspensión de los derechos del productor -de peticionar- que condena a la parálisis por bastante más de un año a las empresas y personas vinculadas a esa producción.

Y lo más llamativo, arbitrario e ilegal dentro de esta limitación es que “…En caso de que el beneficiario fuese una persona jurídica, esta limitación será aplicable a sus socios, administradores, apoderados o a cualquier persona jurídica en la cual formen parte estos...”. Quiere decir que se penaliza a las personas humanas -socios en otras sociedades-, administradores, apoderados- o a otras sociedades terceras, por actividades legales que haya realizado “el beneficiario”.  Esto contradice el “abc de la representación, que determina que los actos de un apoderado representando a su mandante no son actos que se le imputen a él, sino a su poderdante, así como los actos que realice el poderdante tampoco pueden ser imputados al apoderado (7)

Sería loable que, advirtiendo la barbaridad jurídica y práctica que implica esta disposición del Presidente de la Nación, y con voluntad de atenuar sus dañinos efectos, las autoridades del INCAA la apliquen interpretando que se “inicia” el trámite cuando se solicita su “pago” final, posibilitando así el iniciar la tramitación del nuevo proyecto durante la etapa en la cual aún se está tramitando el anterior (8)



III- Lo que afecta a la Cuota de Pantalla

Respecto de la Cuota de Pantalla la Ley 17.741 establecía, y establece:

Art. 9º — Las salas y demás lugares de exhibición del país deberán cumplir las cuotas de pantalla de películas nacionales de largometraje y cortometraje que fije el PODER EJECUTIVO NACIONAL en la reglamentación de la presente ley y las normas que para su exhibición dicte el INSTITUTO NACIONAL DE CINE Y ARTES AUDIOVISUALES.

Hasta el dictado del decreto que comento regía la reglamentación establecida por el Decreto N° 1405/1073, y sus modificaciones impuestas por los  decretos N° 833/1979 y N° 2414/1985, todo lo cual acaba de ser derogado.

Pero lo derogado es esa reglamentación y no el régimen que la Ley prevé. Claro está que, como aún ni el INCAA ni el Poder Ejecutivo dictaron una norma que fije nuevos valores a la Cuota de Pantalla en reemplazo de lo que establecía el Decreto N° 1405/73 hoy no existe posibilidad real de hacerla cumplir.

La situación es normativamente muy diferente al marco legal vigente hasta el dictado de este Decreto pero, y entre nosotros, no nos podemos “adivinar la suerte” como diría el Sabio General: en los hechos, y antes de esta derogación la Cuota de Pantalla tampoco se cumplía. Una patología endémica en el Incaa, los que debían verificar infracciones, hacer sumarios y promover la aplicación de las sanciones pertinentes y dictar las correspondientes resoluciones, no lo hacían, sea  por indolencia, por incapacidad o por complicidad con la exhibición (9)

En los Considerandos del Decreto el Presidente, ignorando el criterio y letra de la Ley, desenfadadamente dice:

“Que la promoción de la industria del cine nacional se debe encarar promoviendo producciones de calidad, que sean exitosas en la taquilla y bien recibidas por el público general, y no imponiendo obligaciones de exhibición por parte de las salas.”

Como si hubiese incompatibilidad entre la obligación de incluir en la programación de las salas películas nacionales -Cuota de Pantalla- y la aspiración de toda productor y director de que sus películas sean un éxito de público, de crítica, de premios y de taquilla. 

Lo que sucede es que esos éxitos de taquilla, siempre posibles y muchas veces huidizos, sólo pueden verificarse con posterioridad al estreno de la película, y nunca antes (10)

Pero este decreto en materia de Cuota de Pantalla contiene una disposición irregular y, por ende, nula. Me refiero al artículo que, contrariando la letra de la Ley, dispone:

Art. 9º.- El Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE CINE Y ARTES AUDIOVISUALES fijará la cuota de pantalla de películas nacionales de largometraje y cortometraje que deberán cumplir las salas y demás lugares de exhibición del país, pudiendo segmentar la cuota sobre la base de las características de las salas  

La Ley de Cine atribuye esa responsabilidad al Poder Ejecutivo Nacional, o sea al Presidente de la Nación. Y este, como todo fundamento de esta anómala disposición, en los considerandos de su Decreto, se limita a decirnos lo que todos sabemos:

“Que el INSTITUTO NACIONAL DE CINE Y ARTES AUDIOVISUALES (INCAA), por ser la Autoridad de Aplicación de la Ley de Fomento de la Actividad Cinematográfica Nacional, es el organismo que se encuentra capacitado para determinar las cuotas de pantalla y su segmentación.”

Pero de este mayor “conocimiento” sobre el tema, no se desprende que pueda ejercer la facultad  de dictar las reglamentaciones que la Ley le asigna expresamente al Poder Ejecutivo. 

Con superficialidad jurídica alguien podría pretender que, más allá de las palabras utilizadas en el Decreto, lo que se hecho es una “delegación” de las facultades del PEN en el Presidente del INCAA, pero resulta que esa delegación no es posible por dos razones:

1. En Derecho Administrativo, se sabe y se enseña que:

“…partiéndose del principio de que la competencia es indelegable, y que debe inexcusablemente ser ejercida por el órgano a quien la ley se la ha otorgado, se sostiene en el derecho público con bastante coincidencia que ningún órgano puede delegar su competencia si la ley no lo ha autorizado expresamente para ello.” (11)

Y no hay norma legal que autorice -ni expresa ni tácitamente- esa “delegación” o “atribución” de funciones en el Presidente del INCAA.

2. La Ley de Ministerios, N° 22.250, con las reformas que le impuso Milei mediante el DNU N° 585/2024, establece:

TITULO IV: DE LAS DELEGACIONES DE FACULTADES.

ARTICULO 13. — Facúltase al Poder Ejecutivo Nacional para delegar en los Ministros y en los Secretarios de la Presidencia de la Nación facultades relacionadas con las materias que les competen, de acuerdo con lo que determine expresa y taxativamente por decreto.

Esta norma autoriza al Poder Ejecutivo a delegar “facultades…que le competen”  en Ministros o Secretarios de la Presidencia de la Nación, lo cual excluye toda delegación de facultades al Presidente del Incaa por no ser este ni Ministro ni Secretario de la Presidencia, y máxime siendo el Incaa un ente “no estatal”.

En síntesis, en este momento no hay normativa aplicable respecto de las exigencias de Cuota de Pantalla que deben tener los exhibidores y, por ende, se deja de cumplir lo que la Ley establece. Y el Presidente de la Nación se ha desentendido -a nuestro juicio irregularmente- de su deber de dictar esa reglamentación.

No debemos olvidar que sin esta garantía de acceso a las pantallas que la Ley le brinda a la producción nacional el espectador no tendría la posibilidad de elegir ver ni el productor de comercializar, películas nacionales, toda vez que la fuerza y prepotencia de las empresas “mayors”  norteamericanas, y la estructura -en los hechos articulada- de los circuitos de exhibición, lo impedirían.

Análoga protección legal, y aún más intensa, existe en los países que tienen una producción de cine relevante y cuyo mercado interno no permite una competencia libre de la “influencia dominante” señalada, como o son Brasil, México y los países de Unión Europea entre otros-. 

La “media de continuidad” es la obligación que tiene el exhibidor de mantener la película nacional en cartel mientras tiene una asistencia mínima de público que garantiza la rentabilidad de esa exhibición. Sin esta obligación de los exhibidores se desnaturaliza la “cuota de pantalla” porque es un dato de la realidad el que los exhibidores privilegian sus relaciones con la producción de las “majors” y las películas “pochocleras” en perjuicio de la producción nacional (12)


COLOFÓN

Es de esperar que en estos asuntos se aplique el reiterado apotegma del Sabio General: “dentro de la Ley todo, fuera de la Ley, nada”, y se rectifiquen, a la brevedad, las dañinas irregularidades señaladas.


Notas:

(1) In re Franco, Rubén O. y Otros c/ E.N. (Mº de Defensa) s/ personal militar y civil de las FF.AA. y de Seg.; Causa: 30.187/94 28/03/96 C. NAC. CONT. ADM. FED., SALA II).

(2) In re: “Uniroyal Química S.A.C.I. c/ Nación Argentina” . Fallos: 304:1797.

(3) In re: "Franco, Rubén Oscar y otros c/ Estado Nacional (Mrio. de Defensa) s/ personal militar y civil de las FF. AA. y de seguridad". Fallos: 322:1868, considerandos 10 a 14, inclusive. El Poder Ejecutivo con torpe picardía había incluído esa “Ratificación” en la Ley de Presupuesto. Malandras jurídicos han actuado en todos los tiempos.

(4) Decreto N° 26.012/1948.

(5) Mucho agradezco las observaciones que hiciera al primer borrador de esta nota la prestigiosa productora Vanesa Pagani, que me alertara sobre un error contenido ese texto, lo cual me permitió evitarlo.

(6) Respecto de los recursos del Fondo de Fomento esperables en 2024 tenemos dos informaciones “oficiales” que no se compadecen entre si: El INCAA, en su página oficial y en base a lo que le dice el "Sistema de Información Financiera para Empresas Pública” nos dice que la “ejecución” presupuestaria durante el “primer semestre” de 2024 es de: “1.1.1 Ingresos Tributarios $ 12.681.444.898,11”. Con una aproximación algo grosera podríamos estimar que, si en un semestre ya ingresó esa cifra, en dos semestres la cifra estaría aproximadamente en el doble de ese valor. O sea que durante el 2024 ese fondo tendría un total aproximado de $ 25.362.890. Por su parte, la AFIP en su página oficial nos dice que lo recaudado “en el primer trimestre” de 2024 por el “Impuesto s/las entradas cinematográficas y s/los videos y otros” ascendió a la suma de $ 13.876 millones, y lo recaudado por el “Impuesto a los servicios de comunicación audiovisual - Ley 26.522”, ascendió a la suma de $ 11.043,00 millones; el 25 % de esa cifra (2.760,00 millones) le corresponde al Fondo; sumando ambos ingresos al Fondo tendríamos según la AFIP -lo declara- habría recaudado en el primer trimestre de 2024 un total de $ 16,637,00 millones. Si al valor de lo declarado por la AFIP en el en el primer trimestre lo multiplicamos por los cuatro trimestres, tendremos un total estimado anual en 2024 de $ 66.548 millones, cifra muy diferente a la que surge en base a la difundida por el INCAA. Dejo al lector voluntarioso la tarea de señalarnos si me equivoco o quién nos está diciendo la verdad. Página de la AFIP citada. Página del INCAA citada. El INCAA, a mi juicio, debería informar mensualmente lo que entra en la cuenta bancaria del Fondo, -o sea ”las efectividades conducentes”- y no lo que la oficina de presupuesto le dice que presupuestó como “devengado”.

(7) Cfr. Arts. 358 y ss del Código Civil y Comercial de la Nación.

(8) Por ahora el “RÉGIMEN GENERAL DE FOMENTO” continúa distinguiendo como partes del trámite necesario para obtener un subsidio, las etapas de la “…asignación, liquidación y pago…” estableciendo en las normas siguientes los requisitos que deben cumplirse al” iniciarse” el trámite.

(9) Esta inacción se justifica sólo en los tiempos de la pandemia del COVID, pero no antes de la misma.

(10) Esta fue una de las enseñanzas que recibí de Juan Carlos Garate, el gran productor y ejecutivo de Argentina Sono Film en sus tiempos más gloriosos, quien descalificaba esa naif y dañina pretensión. Ponía como ejemplo la película “Plaza Huincul” de Sono Film, cuyo proyecto nació orientado para ser un éxito de taquilla y fue un fuerte fracaso comercial, y la película “Avivato” , producida por su director y cuyos primeros “materiales” fueron severamente descalificados por carecer de destino comercial, por parte “los hombres sabios” de la producción en ese tiempo y,  contra todas las expectativas, tuvo uno de los mayores éxitos comerciales de la historia de nuestro cine, manteniéndose diez semanas en el Cine Gran Rex, que tenía una capacidad de 3.200 espectadores. Garate, que me distinguiera con su amistad, se reía y miraba con desdén a quienes pretendían saber qué películas tendrían éxito y cuáles no antes de su estreno.

(11) Gordillo, Agustín; Tratado de Derecho Administrativo, Cap. V, pag. 119 (ver aquí)

(12) Un claro ejemplo de esto es el chocante episodio que vivió el prestigioso distribuidor Bernardo Zupnik cuya empresa -Distribution Company- había sido la distribuidora de la película “El secreto de sus ojos” de J. Campanella, la cual tuvo un gran éxito de taquilla y un gran reconocimiento internacional . En un almuerzo con los exhibidores les señaló que era “un buen negocio” exhibir cine argentino, y ellos discreparon sosteniendo que no les era buen negocio exhibir películas “como esa” porque su público no les había generado relevantes ventas de Coca Cola y pochoclo, cuyas ganancias suelen superar a las generadas por la venta de entradas. Queda así en claro cual es la tabla de valores y prioridades de los exhibidores frente a nuestro cine.